吴汉东：中国知识产权建设30年的总结和反思

吴汉东：中国知识产权建设30年的总结和反思

主讲人：吴汉东教授（中南财经政法大学校长、博士生导师）

主持人：王军教授（对外经贸大学法学院院长、博士生导师）

时间：2009年9月11日

地点：对外经贸大学宁远楼模拟法庭

王军：同学们，我们今天非常破例下午来做这个讲座，你们都是今年入校的新生，你们刚来就赶上这场讲座非常荣幸。今天我们非常荣幸请到了中南财经政法大学校长吴汉东教授，演讲的题目是《中国知识产权建设30年的总结和反思》。

大家都有知识产权的课，不同程度的了解知识产权，但是作为一种学习方法，有时候要看一千页的书去解决一个问题，有时候非常困难的是，我想听一个人讲几句话就把法律的某一个领域做一个非常精辟的概括。前面一种是你自己要花很多工夫，后面一种是非常难得的机会，我们在图书馆看书，看薄书、看厚书有不同的目的，读薄书的目的就是为了找到一些法律中被提升出来、筛选出来的精华的部分。吴老师是我们国家知识产权领域是顶尖的人物，我们现在有全国重点学科，还有一个概念是研究基地，全国一共八个研究基地，我们还没有升格成某个基地，而中南财经政法大学就是知识产权研究基地，都是吴老师辛勤奋斗的结果，当之无愧的知识产权NO.1是在中南财经政法大学。今天吴老师来到我们这里，用一个小时的时间，对30年来知识产权的发展做总体回顾，这个机会非常难得，希望大家认真听，能够领悟到其中对你发展有启迪的东西。

下面我们用热烈的掌声欢迎吴老师给我们讲座。

吴汉东：感谢王军教授的邀请和刚才的介绍，溢美之词有夸大的成分，我本人不负任何责任。我很高兴这次来到对外经济贸易大学做知识产权的讲座，知识产权的问题我先后在北大、人大、法大、清华都讲过，但是没有来到经贸大，所以这次王军院长的邀请成就了我这个追求。

我今天的讲题是《中国知识产权建设30年的总结和反思》，之所以说这个题目就是要总结和回顾一下中国知识产权法治建设的得与失。

我和大家介绍一下，知识产权是当今国内外关注的一个热点问题。在国际社会有两大热点问题，一个是国际政治领域的人权问题，一个是国际经贸领域的知识产权问题。就知识产权而言，已经成为了东西方国家在经贸领域发生冲突和较量的一个主战场。在国内，知识产权成为中国在未来十年甚至二十年事关经济社会发展的重大战略问题。这是因为中国在去年6月份由国务院颁布了《国家知识产权战略纲要》，标志着中国的知识产权法治建设走向一个新的重要的历史时期。

但是坦率地说，知识产权在国内各个阶层也是一个经常引起争议的话题。我们经常听到不同的声音，有人在质问，中国为什么要追随西方国家高水平的保护知识产权？也有人在怀疑中国知识产权制度的实施在中国是不是有利于经济和社会的发展？我今天的讲座试图来回答这些问题，来谈谈我作为一个学者的观点。我想讲三个问题。

第一，知识产权立法的背景。究竟是逼我所用，还是为我所用；

第二，知识产权的实施效果究竟是利大于弊，还是弊大于利；

第三，知识产权的战略实施究竟是私人产权，还是政策工具。

我把这两个观点都摆出来，就表明人们对上述问题是有不同看法的。

第一个问题：知识产权的立法背景，究竟是逼我所用，还有为我所用。

要和各位同学说明的是，知识产权是一个年轻的新型的法律制度，是近代商品经济和科学技术发展的产物。也许大家进入学习之后，会接触到所有权、债权、继承权这些财产权制度，但我可以说，这些制度是古老的法律制度。但是知识产权从它的产生、发展到今天，不到400年。

我在这里表明一个最基本的观点：西方国家是知识产权制度最早的推行者，也是最大的受益者。一般说来，英国在1623年制定的《垄断法规》是世界上第一部专利法；英国在1709年公布的《安娜法律》是世界上第一部著作权法；法国在1857年制定的《商标法》是世界上第一部商标法。

近代知识产权制度始于英国，而知识产权制度对英国的经济发展有过什么作用呢？在相当一段时期，西方学者把经济发展归功于近代欧洲的工业革命，而近代欧洲的工业革命发生的原因又在于18世纪70年代的英国的科学发现、技术发明、资本与教育积累的水平。这个结论在最近几年间遭到了制度经济学派的质疑。那是因为经济学家在考察14世纪中叶的中国，也就是明朝初年的中国，它的科学发现、技术发明、资本与教育积累的水平丝毫不亚于18世纪70年代的英国，而为什么工业革命发生在英国而不发生在中国呢？原因何在？制度经济学家做出了一个非常重要的发现，发现中世纪中国缺乏一个重要的环节或者说连接，缺乏一个企业家阶层。按照创新理论的奠基者熊彼特的说法，企业家是创新精神的人格化，你没有一个这样具有创新精神的企业家，所以就不可能发生工业革命和科技革命。后来科斯做出进一步的发现，科斯是诺贝尔经济学奖的获得者，也是芝加哥学派的代表人物，他说当时的中国之所以缺乏一个企业家阶层，关键在于产权制度的缺失，这就是以私有制为基础的知识产权制度。这是经济学家的观点。接下来我要以法学家的立场来论证这样一个结论。

刚才我说了，近代英国既是欧洲工业革命策源地，也是近代知识产权制度的发祥地，这两者之间是有着历史与逻辑的联系的。刚才我讲了，在1623年颁布的垄断法规是世界上第一部专利法。制度经济学家发现，这部法律在实施一百年的时候，极大的推动了近代英国的采矿、冶炼、运输、纺织、手工业制造等各个产业的发展。英国在一百年所创造的物质财富是英国建国十几个世纪的总和，这就是制度创新对科技创新、对经济和社会发展所带来的动力。因此，我得出一个最基本的结论是什么？那就是，知识产权制度在不受外意强加的情况下，根据本国科技与经济的发展水平，来制定知识产权法律，有助于推动社会发展。但是，与近代英国以及其他的欧盟国家在建立知识产权制度的时候不同，对发展中国家而言，是有着完全不同的国际背景和立法动因的。

可以这么说，对发展中国家来说，知识产权是一种制度舶来品。这个制度是人家的，移植到本国，而且是被迫的，是外力强加的。我们以中国为例，中国从外国移植知识产权制度，生根发展到今天只有110年的时间，比英国晚300年，比巴西和印度这样发展中的大国晚将近100年。一般认为，中国的知识产权法律产生于清朝末年，当时的清政府实行新政，向西方学习，1898年制定了工艺给奖章程，1903年制定了最早的商标法，1910年制定了大清著作权律。可以说从1898年发展到现在，中国知识产权发展制度的历史大概是110年，这就是一个知识产权法律从逼我所用到为我所用的制度变迁史。

我大致分为三个阶段：

1、前50年，从晚清末年到新中国成立之前，这大概是50年的时间，是被动性的接受阶段。近代知识产权在中国，当然是清朝政府实行新政的结果，但是更多的是当时帝国主义列强强加于清朝政府的结果。通过知识产权制度打开了闭关锁国的半殖民地半封建的中国，之后的北洋政府和国民党政府也颁布过知识产权的法律，但是我以为更多的是取材于西方的法律，而不是适应当时中国科技创新和经济发展的需要，而是一种对外贸易当中的政策需求和法律保护的需要，是帝国主义列强强加于旧中国的结果，可以说，在这50年间，中国的这些知识产权法律没有发挥到应有的作用。

2、从1949年新中国的成立到中国2001年入世之前。这50年是一个适应性调整的阶段，又可以分为两个阶段。前30年由于在计划经济的体系之下，由于法律虚无主义的影响，尽管中国当时也保护知识产权，但可以说从来没有一部法律是靠行政规章来保护知识产权，后20年是从1978年到2001年入世之前，这20年中国实现改革开放，实行市场经济，可以说中国的知识产权法律体系开始建立。比如说1982年制定了《商标法》，1984年制定了《专利法》，1990年制定了《著作权法》，1993年制定了《反不正当竞争法》，这些法律在90年代根据参加国际公约的需要，先后两次经历过重大修改。换句话说，这20年，中国的知识产权法律从本土化到国际化，实现了这样一个重要的历史转折；

3、从2001年到现在这10年间，中国的知识产权法治建设进入了新的重要的时期，中国更多的是从本国经济社会发展的战略需要来考虑法治建设。这是因为在入世前，中国面临着国际社会的发展，使得发展中的中国不可能根据本国的经济和科技的发展现状来制定一个不太高的知识产权的保护水平和标准，而必须按照国际公约的高标准和高要求来保护知识产权，进入新世纪以后，中国更多是从本国的战略发展的需要来制定法律。

记得2006年，我和已故的郑成思教授在政治局讲知识产权，总书记听完之后，做了20分钟的总结，其中他谈了四个非重要的观点。胡锦涛总书记讲，加强我国知识产权法治建设，提高知识产权创造、管理、保护与运用的能力，是提高我国自主创新能力，建设创新国家的迫切需要。这是规范竞争秩序，完善社会主义市场经济体系，建立诚信社会的迫切需要。这是增强我国企业市场竞争力，提高国家核心竞争力的迫切需要。这也是进一步扩大对外开放，实现互利共盈的迫切需要。我理解这四个迫切需要表明了中国正在一个战略全局的高度，从国内国际两个大局强调了知识产权的战略地位和作用。我认为，只有在近十年，中国的知识产权制度才真正进入了一个为我所用的阶段。知识产权这样一种制度文明的典范是能够推动科技创新、文化创新、经济发展和社会繁荣的。

第二个大问题，知识产权的效果究竟是利大于弊还是弊大于利。

刚才我说了，不管是近代英国，还是我一会儿要讲的现代美国，他们都是知识产权制度最有利的推行者，也是最大的受益者。英国是近代知识产权制度的发祥地，大家看了央视的大型纪录片《大国崛起》，这个片子从一个侧面说明了知识产权（专利制度）是怎么来推动英国的工业革命，从而使英国成为当时的日不落帝国。现在的美国也是如此。美国政府宣称，知识产权保护是美国创新政策的基石，建立一个强制性的全球性的知识产权保护体系，是美国政府的基本立场。对于美国来说，知识产权制度既是国内政策，也是国际政策。

有人这样形容美国在国际文化领域的影响，说它是靠大三片”来影响全球、占领全球的文化市场。

第一片，是代表美国饮食文化麦当劳的土豆片，

第二片，是代表美国影视文化好莱坞的电影片，

第三片，是代表美国信息文明硅谷的硅芯片（半导体芯片），这都有知识产权，分别拥有商标、版权和准专利。

三大片”都是以知识产权为后盾的。所以知识产权制度在西方发达国家之所以受到重视，就在于这种特殊的法律制度能够为这些国家维护贸易优势，形成国际核心竞争力发挥重要的作用。但是我们看到知识产权制度在发展中国家实施的效果总是难以令人满意，或者叫做不尽人意，原因何在？这是因为知识产权制度在发展中国家，产生之初是外力强加的结果，在运作的过程中，存在着经验不足。

一般来说，移植外来的法律，要达到如期的效果，取决于两个方面的因素。

第一个因素是制度选择的法律因素，比如说，我选择这个法律，它的法律形式、法律内容、法律观念、科学性、先进性和合理性；

第二要取决法律制度运作的非法律因素。比如说，移植这个法律的这个国家的技术、经济的发展现状，政府的公共政策，以及相应的文化社会环境，与移植的法律中的相适应性、协调性和一致性。

我觉得两个方面都是不可缺少的。就中国而言，我觉得有两个问题，造成了法律移植的效力不尽理想。

第一是由于制度的选择是外力强加的结果，我称为是水土不服，就像南橘北枳一样，这个法律是人家的，你移植了但没有相应的保证体系和经济制度环境，所以造成了水土不服；

第二是因为制度经验不足而导致受制于人。这是因为发达国家，特别是美国，利用它的政治强权、经济强益、科技强势，拥有国际知识产权领域的话语霸权，如何保护是它要求的。它通过国际公约、国际组织来要求所有的缔约方和成员国比较遵守。加上知识产权制度在发展中国家运作的时间不长，对游戏规则普遍的掌握不灵。

我记得美国斯坦福大学法学院的教授，也是国际知识产权协会的主席波纳先生讲过一句话，发展中国家和发达国家在知识产权方面的差距不在于立法本身而在于运作的经验不足。这意味着，我们现在的立法水平完全符合国际公约的要求，但是我们对这个制度的推行，对国际知识产权游戏规则的掌握和运用，经验不够。所以在很多领域，很多情况下是受制于人的。这是我对知识产权制度在发展中国家实施的效益不尽理想所做出的一个总体评价。一个是法律的引进水土不服，一个是制度运作受制于人。

就中国而言，中国的知识产权制度从制定到运作这30年，我的总体评价是什么呢？我持一个基本肯定的态度。总体是健康的，正效益是明显的。30年前，相信绝大多数国人不知道知识产权为何物，现在知识产权可以说进入寻常百姓家了。把知识产权制度与鼓励创新，与尊重知识紧密的联系在了一起。

为什么我得出这样一个结论：总体是健康的，正效益是明显的。我用四个方面的实证材料来加以说明：

（一）科技创新能力提升，跻身于专利申请大国

中国的《专利法》是1984年颁布，1985年正式实施，到现在不到25年。我在80年代讲述专利申请的数量分布的时候，总是忧心忡忡。那个时候，美国是全球最大的专利申请大国，一年要占到全球专利申请量的1/3，当然现在也依然是最大的专利申请大国。到90年代初的时候，中国的专利年申请量只有美国的1/3。但是到了2005年之后，中国的专利申请量是年年攀升。05年专利申请量全球第10，06年全球第8，07年全球第6，去年跃居全球第3，仅次于美国和日本。这表明中国已经成为了一个专利大国，但坦率说还不是专利强国，我一会儿分析。

专利的申请量包括了每百万人所拥有的专利授权量，是衡量一个国家科技竞争力的一个重要标志。所以我们可以说，通过专利法的实施，不到30年的时间，中国的科技创新能力、科技竞争有了明显的提高，这应该说是一个不争的事实。中国的产品从中国仿造到现在的中国制造，在向未来的中国创造发展。专利制度功不可没。

（二）品牌创建能力增强，商标注册量全球第一

中国的《商标法》是1982年颁布的，在此之前有行政规章，规定了企业的商标注册活动。我记得1980年中国的年商标注册申请量是7.6万件，现在一年商标的注册申请量高达72.6万件，中国已经连续7面商标注册申请量全球第一。当然，我对这个数字不太感兴趣，因为知识产权制度的建设不要搞大跃进，但是总的说来，中国企业重视商标，重视品牌建设，这是好的方面。而且在20多年间，中国也创造出一些享誉国际的知名品牌。

现在，中国也算是世界制造工厂，这是继英国、美国、日本之后，中国成为世界上第4个制造工厂。我们2007年生产了全球172种商品，产量位居全球第一。包括世界上20%的电冰箱，30%的洗衣机，50%的照相机，55%的电视机，60%的维生素药品，70%的手表，80%的拖拉机和集装箱，90%的打火机。这些产品都有品牌，我们出口商品大概10%是自己的品牌，90%是加工贸易。但是不管怎么说，中国的产品正在从本土市场走向国际市场。所以品牌建设也取得了一定的成就。

（三）文化创新能力提高，版权业发展势头良好

著作权或者叫做版权是文化领域最重要的知识产权，包括了软件、电影、音像、图书、表演、传媒，这都属于版权业的范围。版权业也称为文化创意产业，大家要学习的时候，我建议大家看一看有关文化创意的经济学的书籍。创意产业是英国著名的经济学家霍金斯在90年代末期提出来的。所以创意产业指的是以脑力劳动为主，以知识产权作为存在形式的先进的一些产业。不需要耗费原材料，也不会污染环境，它是文化、技术和商业的完美的结合，也就是说，创意产业将会是21世纪知识经济时代基于社会发展的主导和核心产业。

作为我们国家的版权业或者说文化创意产业，98年的时候大概只占领到GDP总量的1.8%。到了2005年，文化创意产业占GDP总量的6%，这个发展还是很快的。所以现在特别是在全球性金融危机出现以后，北京、上海、深圳这些比较重要的城市十分关注文化创意产业的发展，这不得不说归功于中国颁布了著作权法，强调了对著作权的保护。

（四）其他知识产权获取能力加大，带动相关产业的快速发展

刚才我讲了三个最典型的知识产权分别是商标权、专利权、著作权。但除此之外，还有其他的知识产权，比如说地理标志权、植物新品种权、集成电路不同设计专利权，这也是三样不同的知识产权，我在这里也做一个概括的说明。

植物新品种，既包括了人工开发的新植物品种，也包括人力发现的野生植物品种。中国是植物品种非常丰富的一个国家，大概生物多样性的品种排名全球第10，在北半球国家排名第1。重视植物品种的保护非常有意义。我们国家1997年颁布植物品种知识产权保护条例，实施到今天只有十多年的时间，但是中国的个人、企业申报植物品种保护的热情非常高，每年大概以40%的速度递增。从2005年开始，中国已经成为了植物新品种保护联盟最大的成员国之一，植物品种的申请量排名全球第4，这个进步是非常了不起的。

地理标志，指地理名称叫产品名称。比如说西湖龙井、信阳毛尖、平遥牛肉、龙岩蜜桔、北京烤鸭，地理标志的保护，在我们国家实行双轨制，一个是申请证明商标和集体商标，还有一个是通过国家质监总局申请地理标志名称。到2006年，中国已经有600多种产品取得了地理标志产品的保护，大概涉及产值5000亿人民币。作为农产品，地方名特产品，采用地理标志保护可以说是受益匪浅。一般说来，要高出一般产品的价值10%到30%。中国对地理标志的保护也是非常成功的。

半导体芯片。中国在2001年颁布集成电路知识产权保护条例，半导体工业是微电子技术的核心，是最高新技术的产业。这是一个国家高技术能力的重要表现。我记得90年代讲知识产权保护的时候，那个时候我感到汗颜。为什么？国门大开，我们半导体芯片的产量在全球占0.05%，美国占44%，日本占42%，我们01年颁布这个法律的时候，我们已经有了一个非常大的提升。01年我们大概半导体芯片的产量占到全球的1.8%，到06年跃升到6%。我讲的知识产权这些法律，对于提高我们的科技创新，文化创新的能力，对于促进经济与社会的发展所起到的作用，主要来说应该是积极的，是肯定的。

知识产权制度对中国的经济社会发展所起到的作用虽然是明显的，但我认为还是有限的。它的贡献还有待提升，它的质量与效益还有待改进。下面我用三句话来说明我的观点：

（一）在专业领域，我认为依然是技不如人

美国政府直言不讳地说，中国是一个专利大国，但不是专利强国。我们对此必须要有一个清醒的头脑。我只举一个数据，发明专利的授权量和发明专利的分布领域，说明我们的科技创新能力有相当的提高空间。专利分为发明、实用新型和外观设计专利。历史上，发明专利最多的是爱迪生，他一生有1500个专利，现在拥有发明专利授权最多的公司企业是美国的IBM公司，号称国家IT业的蓝色巨人，在过去十年间，这个公司拥有12万个发明专利，每年通过专利的许可赚取的利润是40亿美金。但是中国的企业和个人拥有的发明专利授权比例不高，在05年前，中国的企业和个人所取得的发明专利授权只占专利总量申请的35%。在国外，发明专利授权要占到专利授权总量的85%，只有发明专利才最具战略意义，才反映一个国家、行业企业的科技创新能力。当然这种现状在最近几年发生了一些变化，到了07年之后，中国的个人和企业在专利授权方面，发明专利的拥有量从过去的35%提升到了60%，进步也是了不起的。但是坦率的说，在高技术领域，中国依然落后于发达国家的公司和知识企业。

原国家知识产权副局长张勤曾经告诉我们，八大发明专利门类，我们只有一个门类是领先的，就是中药。其他都是老外的企业，都被老外拿走了。特别是航空航天、计算机、通信、汽车、化工等领域，外国公司和企业在中国取得的发明专利授权高达70%甚至有的接近90%。一句话在这里，高技术领域，外国公司对中国企业形成了专业合围之势，这个值得我们重视。中国企业必须奋起直追。

（二）在商标领域，我认为貌不迷人

为什么用这句话来说明呢？按照商标学者的话说，这是商品的脸。我们都有一张脸，有人俊俏，有人难看，有人长得很酷，有的对不起人。大家都是平等的，都有平等的人格，但是商品不同。如果你有了值钱的商标，身价百倍，你没有商标，你比人家自矮三分，同样的商品有没有商标在市场上的售价是不同的。中国有世界上最多的商标，但是坦率的说貌不迷人，不好看，不值钱。

我举一个实例。广东潮州生产的晚礼服，产量大概占到全球的70%甚至80%，但是这个晚礼服用自己的品牌和外国的品牌，售价差别是十倍到二十倍。上海生产一个微型收录机，自己的品牌在国际市场售价37美金，如果定上SONY的商标，售价超过85美金，所以周围现在要创名牌，创国际知名品牌。美国品牌实验室做了一个统计，去年全球知名品牌500强，美国拥有247个，法国和日本分别拥有42个，英国拥有37个，中国拥有15个。这也很了不起了，90年代讲课的时候，中国只有7个，现在提高到15个，已经进步很快了。但是仔细分析一下，除了海尔、联想以外，其他都是国字头：中石油、中石化、中国移动、中国电信、中国工商、中国电视台、国家电网，都是支援型、服务型国家垄断企业，不是卖商品的。据统计，国际知名品牌只占到国际品牌的3%，但是拥有市场份额高达40%，商品销售额高达60%。所以国际知名品牌的数量是最能够说明这个国家的经济实力，同样按照美国品牌实验室的说法，中国企业500个最有名的商标，在世界国际市场里的影响力只有6%，非常低。

在企业的生产经营面上，靠两端来赚钱。一个是它的开端，那就是产品的设计，是靠版权和专利来保护的。第二是末端，就是产品的营销销售，是靠品牌和商标来赚钱的。这两端拥有知识产权保护，就能够为产品带来高附加值，就能够为生产经营者带来高利润。最不值钱的是什么？是生产制造。所以说，在经济全球化的今天，我认为是发达国家出技术、出品牌、出资金，发展中国家出劳力、出资源、出市场。

薄熙来做商务部长的时候说，中国做8000万件上衣才能换一架波音飞机，徐国华院士做国家科技部部长的时候说，世界上每四部电脑其中一部产自中国，而我们生产一部电脑除了支付给外国公司硬件软件专利费的时候，我们赚10个苹果的钱。没有专利和品牌，中国这个世界制造工厂的含金量就要打折。所以在品牌创建发展有待提升。

（三）版权领域，我认为文不惊人

刚才我讲了，中国制造业，中国产品的出口，尽管有不尽人意之处，但是我们还敢说，中国应该说是一个世界制造工厂。但是说到文化产品，其贸易不敢恭维，我们是严重逆差。我们进口多，出口少。在国际文化市场上，我认为是欧美国家的一统天下。美国占到国际文化市场的市场份额高达42.6%，欧洲国家占到33.9%，亚洲和南太平洋国家占19%，剩下不到5%是世界上将近200个国家去瓜分。就在亚洲和南太平洋国家的19%的份额上，日本拿走10%，韩国拿走3.5%，留给中国的已经不多了。中国的文化产品在国际市场上的影响是有限的，这和我们大国的身份极不相符。

我以为，发展和振兴中国的版权产业就显得特别的重要。我认为这不仅事关中国GDP的增长，而且关系到中国的文化主权与文化安全问题。十七大的工作报告提出，提高国家文化软实力。硬实力讲的是科技力量、经济力量、技术资源，这是硬实力。软实力主要就是文化。我认为软实力有三个方面：

1、民族精神的凝聚力，这是融合一个国家最重要的精神力量；

2、国家意识形态和社会制度的吸引力，人之向往；

3、民族文化的世界影响力。

民主文化在国际社会有没有一席之地，要看它独特的有魅力的文化内容，当然我认为，也靠它的民族文化的传播能力。文化学者总是说，只有是民族的才是世界的。我反过来说，你是民族的，那你就是世界的。美国有7%的电影，但赚掉全球80%的票房收入。美国有全球75%的电视节目，还生产和销售全国2/3的软件，这才是国际的，这才是世界的，就依托它强大的文化冲击能力和强大的版权产业，所以在版权领域，恐怕我们还要进一步努力。

第三个问题，知识产权的战略实施究竟是私人产权，还是政策工具。

知识产权是私权，是私人财产权。或者说是一种知识产权私有的权利形态，这句话已经为世界贸易组织的知识产权协议所认可，在序言当中明确地做出了此项规定。但是知识产权也是国家的政策工具，英国只有委员会在一份报告中曾经这么说无论如何将知识产权称为私权，我们最好把知识产权视为公共政策的手段，这是因为个人和机构的任何经济特权（这里指知识产权）都是为了实现更大的公共利益”。这句话就表明了知识产权只是实现目标的手段而不是目标本身。所以说在知识财产领域设置知识产权制度，不能忘记它的国家利益的本位和公共政策的属性，而且两者之间并不是矛盾的。

进入新世纪以来，我们看到一个非常重要的潮流。无论是发达国家还是工业化国家，都是把知识产权作为本国社会发展的重要的政策工具。其中一些国家还通过国家战略的形式来推动知识产权政策的运作。

根据发达国家和一些发展中国家发展水平的差异，我分为四个类型做简单的介绍：

1、技术领先型的国家，毫无疑问是美国。美国是当代国际社会毫无争议的政治、军事、经济、文化、科技、贸易的超级大国，它重视知识产权，我已经做了交待，在此不再多说。

2、技术赶超型的国家，欧盟和日本，我主要说说日本。日本上世纪发展的战略是教育立国，从20世纪60年代到90年代的发展理念是科技立国。到了新世纪小泉政府上台以后，提出的发展理念是知识产权立国。

3、引进创新型的国家，最有说服力的是韩国。韩国在04年仿效日本，成立了知识产权保护政策协议会，在今年改称为知识产权委员会。在内阁专门成立一个机构，协调知识产权政策。而且韩国继日本、中国以后也推出了本国的战略，被称为知识产权强国提升战略”，要把韩国的知识产权产业从现在的全球第9上升到全球第5，要在2015年成为亚洲的经济科技发展中心，2025年成为世界的经济中心。

4、调整型的国家，所谓的金砖四国。这个概念的提出，是美国著名经济学家、美国高盛公司首席经济学家巴瑞尔提出来的，是巴西、俄罗斯、印度、中国，他说这四个国家不是一般的砖头，他称之为金砖，这四个大国的发展潜力在21世纪不能小视。这4个国家任何的经济总量将会在20年赶上欧盟，30年超越日本，50年可能比肩美国。他说在2050年的时候，世界上将会出现6个新的经济实力，中国、美国、印度、日本、俄罗斯、巴西。这个预言还有待观测，但是这4个国家经济发展前途确实非常光明。要不了多少年，特别是日本今年一直在热炒，中国GDP的总量今年就可能赶上日本。但即使赶上日本了，我们中国丝毫不要自满，那是因为我们的人均GDP、绿色GDP、环境与社会的综合指数都远远低于日本。但是反过来说，包括中国在内的几个发展中国家，我认为经济发展的潜力确实是非常引人注目的。现在除了俄罗斯还在为入世而进行艰苦谈判以外，巴西、印度都是世贸组织成员，都在运作经济发展。这是四个不同类型的国家。

最后，我简单说明一下中国知识产权战略的实施。

中国于去年颁布《国家知识产权战略纲要》，这个纲要的出台是为中国的中长期的发展战略目标——建设战略创新国家而服务的。对于总体目标有两个说法，一个是全面建设小康社会，第二是建设创新国家。中国要在2020年初步建成创新型国家。

什么是创新型国家呢？有四个可以衡量的指标：

1、科技创新对经济发展的贡献力，创新国家达到70%以上，中国现在是40%；

2、研发投入占GDP总量超过2%，美日超过2.2%，韩国2.6%，以色列2.8%，中国去年的研发投入只占GDP总量的1.47%；

3、对外技术的依存度，创新型国家不超过30%，美国和日本对外技术的依存度低于5%，中国高达50%；

4、创新型国家的科技创新成果数量多、质量高，其中一个重要的衡量指标，凡是创新型国家在美国、日本和欧盟所取得的专利高达90%，中国大概只有1%。说明中国要建设创新型国家，还有一段相当长的路要走。

中国为什么要走建设创新型国家的发展道路，我认为这是由国情所决定的，也是科学发展观所指引的。我讲两个原因：

1、中国不能走资源耗费型的发展道路，不能以牺牲环境和原材料，以低廉的劳动力价格来参加国际的分工与合作。我列举一些数据，中国人均耕地和淡水资源的占有量分别只有世界平均水平的1/3和1/4，中国人均石油和天然气的占有量分别只有世界平均水平的18%和13%，主要矿产资源50种人均占有量占世界的40%或者30%，这样的水平不可能靠资源来参加国际分工与合作进行对外贸易。

2、中国不可能走技术依赖型的发展道路。现在中国的技术对外依存度超过50%，发达国家无论是处于意识形态还是技术偏见和技术发展的考量，都不会把高技术转让给中国。过去有巴黎同盟，对所谓的社会主义国家实行武器禁令和战略遏制禁令，中国属于禁锢对象。冷战结束之后，有一个瓦斯纳协议，专门针对发展中国家高技术的出口，中国也在其列。在经济上，人家不把高技术转让给你，主要是维护高技术的优势，限制你的发展。中国的大哥大外国公司赚取了3000万人民币，但是技术依然是人家的。第二代数字移动通信，老外在中国赚走了5000亿人民币，高技术依然没有到手。中国联通用人家的技术和技术标准都要付费，所以后来大唐工程和邮电大学联手研发了第三代移动通信标准，3G是拥有自主知识产权的技术。中国要提高自主创新能力，建设创新型国家，这是一条正确的道路，我们不能靠卖资源，不能靠廉价的劳动力去占领国际市场。知识产权制度就是为建设创新型国家这一政策大目标服务。因此，我想说，中国知识产权战略成功实施之时，就是中国建设成创新型国家之日。

我就讲到这里，谢谢大家。

刘刚仿：各位同学，吴教授以一个大家、从一个战略的高度给我们简要回顾了知识产权制度的发展和历程，同时也给我们详细精辟的分析了知识产权制度的利弊，最后也阐述了知识产权的性质。我觉得知识产权不仅有私权，同时也有国家战略的因素。他的论述有很多详细的数字，博闻强记，信手拈来，我们再次以热烈的掌声对吴教授表示感谢。

下面大家可以提问，这也是一个难得的机会。

提问：教授您好，我是外经贸文化事业管理专业的学生，我有一个关于山寨文化的问题。提到山寨文化会想到盗版等，但是它也达到了保护知识产权制度的益处，您对山寨文化和未来可能出现的有争议的东西有什么评价和看法？

吴汉东：一个非常聪明的问题，我在《中国知识产权报》举办的座谈会上也谈了我的观点，不敢说是主流观点，一家之言，供你参考。

山寨文化可做多意的解释，在不同的场合有不同的意思。相对外来文化，山寨文化具有本土文化的寓意，相对官方文化，它也许是民间文化的别称，相对创新文化而言，山寨文化被指为仿造文化或者仿制文化。

山寨文化是从广东出现的山寨手机开始的，功能良好，售价低廉，以此风靡一时。高价的手机之所以高价，还在于它知识产权的所有人巧妙的利用知识产权进行了高定价，从而为手机的技术的专利的所有人带来了所谓的高附加值。在此情况下，山寨文化和山寨产品在中国的出现不是偶然的，它有其生存的空间，甚至也有其存在的一定的理由，但是也有一个非常重要的前提，那就是不能违反法律，不能侵犯他人的知识产权。

山寨文化有两个前提最值得注意：

1、山寨产品不要未经允许而使用人家的技术专利；

2、不能随意使用他人的品牌。不以侵权为前提，山寨产品是可以存在的。

但是我以为，作为一个正在倡导创新文化，尊重知识，以知识产权保护为己任的国家，我们倡导的应该是创造文化和创新文化。我相信，总有一天，创新文化或者说创造文化应该成为我们这个社会文化的主流，创新产品应该成为我们消费产品的主导。

我的回答，不知道你是否满意。

提问：吴老师，您好，我是法学院的一个研究生。您刚才说的关于我们国家在世界文化市场上竞争力非常弱的话题非常吸引我，我想到这和我们丰富的文化遗产和文化活动是非常不相符的。我们国家有许多的非物质文化遗产，包括像我们的茶叶、玉和玉雕，都说黄金有价玉无价，我们国家非常适合奢侈品的销售。您刚才说科技可以作为知识产权在国际竞争的突破口，我想我们把文化作为非物质文化遗产和知识产权结合的文化商品推向国际市场，会不会也有很大的市场？您觉得我们国家奢侈品消费的前景会不会和知识产权有非常紧密的联系？比如我们国家的茶文化能够销得和法国的葡萄酒一样，那也是一个非常大的市场，这可不可以作为我们国家知识产权在世界上的突破口呢？

吴汉东：我依稀知道你想询问的实质性问题。我首先要回答一下，现代知识产权制度只保护最新的技术和知识，不保护传统存在的知识，历史上存在的基础。这就是现代知识产权的本质所在，也是它的缺憾所在。我坦率地说，对发展中国家，这是不公平的。中国是一个文化多样性和生物多样性最丰富的国家之一，它为最新技术的创造和最新文化产品的出现提供了一个源源不断的非常丰富的资源，但是这些没有得到保护，而是新技术得到了保护，造成了发展中国家和发达国家的利益失衡。去年美国好莱坞推出了一个大片《功夫熊猫》，熊猫是中国的，而好莱坞推出来了。前几年，中国的“花木兰从军”被美国拍成了《花木兰》，全球2.5亿票房，中国要看还要拿钱去买，很不公平。现在正在酝酿一个国际公约，已经出现了一些国际公约，试图保护你刚才说的非物质文化遗产或者说传统知识或者文化多样性，但是这些制度更多的是宣示性的，没有成为一个以国家强制力和国际强制力为后盾的权力保护制度。

现代知识产权很厉害，是国际经贸领域的基本准则。知识产权是世界贸易组织所规定的一个游戏规则，也就是说，知识产权协议是与货物贸易协议、服务贸易协议紧密联系在一起的，你不保护知识产权，轻则贸易报复，重则贸易制裁。保护传统知识远远没有运作到以国际强制力为后盾的保护体系，没有形成这样一个保护体系。所以传统知识的保护处在薄弱的环节。

我十分遗憾地告诉你，1990年，《著作权法》颁布，其中第6条有个规定，民间文学艺术的保护由国务院另行颁布条例。这个另行到今天还没出来。上个月暑假期间，版权局在我们学校召开民间文学艺术保护条例的研讨会，到现在还没有形成共识。民间艺术只是传统艺术的一部分，但是现在提出著作权保护，在国际社会遭到了发达国家的抵制，而在发展中国家都没有形成共识。所以对历史上、传统上，文化资源提供何等保护，首先要形成内部的保护制度，要通过对接形成相应的保护体系才能奏效。所以你刚才说的茶文化是非常好的思路，那就需要中国人利用足够的法律智慧，巧妙利用现行的知识产权制度来给予保护。

法国的葡萄酒、法国的奶酪是通过什么保护的？地理标志。这是国际上通行的知识产权制度，而且是世界贸易组织知识产权协议所要求保护的部分。所以作为中国茶、中国的景泰蓝和中国传统的一些知识，可以利用商标、地理标志，甚至可以采用新作品的形式获得著作权保护。首先尽可能利用现行的知识产权制度来给予保护，第二通过本国立法特别保护，随着中国的强大，可能将来在国际上拥有话语权，能够团结发展中国家，争取发达国家，形成一个更加合理更加公平的知识产权制度。

提问：您好，刚才讲法律制度的实行，我有两个亲身的体会，办案的时候，我们非常好申请，但是再后来执行的时候，有人就把专利拆了一下，自己制作了一个东西去卖。企业要维权，但是我们经过调查，讲解之后，他觉得这个成本太高了，我还不如主打我的产品。第二个例子，我刚到经贸大学，我们楼下就有一个小贩卖盗版书，装帧得非常好，也很清楚，小贩说已经在这里卖了好多年了，品质有保证。这些老师也知道学生用的是盗版书，但也是考虑成本的问题，不可能找到小贩让他赔偿。我说的是法律执行层面，如何抵消成本差的问题？维权的成本很高，侵权的成本很低。

吴汉东：这是非常有意义的问题，也是一个有深度的问题。我要表明一个观点，知识产权制度对于中国来说，确实是一个舶来品。法律制度的移植是容易的，但是法律文化的培育是困难的，需要一个长期的过程。日本和中国有相似之处，它移植的是西洋法律，而且在移植欧美法律的同时，从上至下来推动法律文化的改造。对中国来说，我们很早就引进了外来的知识产权法律，但是坦率说，到今天为止，那种尊重知识，保护权利，财产私有的理念在国人中并没有完全的形成。知识产权的文化建设比法律建设的道路更漫长，更艰难。不过，坦率说，我对此依然充满信心。因为知识产权法律到中国被大家所知晓也就是一二十年的时间，西方国家是四百年，不要着急，随着国民素质的提高，这种全民意识、法律观念会逐步形成起来的。

第二个问题你讲得非常重要：侵权成本和侵权收益的比较问题。什么叫知识产权？知识是公开的，权利是垄断的。所以说，一般知识的创造人获得知识产权以后，它的义务和前提是什么？可以把技术、作品、标识向社会公布，为社会所知晓，权利是垄断的，未经允许不得擅自加以使用。这和动产和不动产不一样。这个房子我锁上了你进不去，这个杯子我拿走了，你拿不走。今天下午有人把我的讲话发表了，我也没有办法。一个学者说，在信息全球化的今天，我不知道我的哪一部作品在什么地方，被什么人采用了什么方法发表和使用，我的权利有何作用？这是一种无奈。但是我以为，正是在这种情况下，各国包括中国呼吁保护知识产权，对知识产权保护，我在这里说，要外抗强权，我们可以不按照老外说的行事，但是要内打侵权。

两个很重要的观点，知识产权的所有人的正版定价必须要考虑到消费者的能力和这个国家的应该发展状况，我早些年就说，微软公司的软件凭什么在中国市场定价高于美国市场？我只能买盗版。这两年他聪明了，所以正版的定价必须让发展中国家买得起、用得上，这样才能不让盗版消费成为主流。第二打击盗版侵权在中国维权成本太高，我的书盗版也很多。早年我在中国政法大学出的《知识产权法》，盗版书就摆在我们学校的市场上卖，我还是无可奈何，一点办法都没有，作者有时候也是弱势群体。这种改变不是一日之功，要加大打击力度，不要使侵权人痛苦一阵子、快活一辈子。

提问：您好，我是法学院的学生，我想问一个关于商标权的问题，您在讲座中提到，我国商标貌不迷人。我知道，我们国家的商标申请下来要2到3年时间，对于一个中小企业来说，会有很大的犹豫，如果3年没有申请下来，我的宣传和推广就都没有了。我了解了一下，国际上的各个国家的申请都是比较长的，这是为了有所限制吗？合理性在哪里？

吴汉东：经贸大同学问的问题都很专业，我非常高兴回答你这个问题，正好昨天我参加了商标法修改的座谈会。我有发言，来自商标局的专家也有发言。你讲的一点都不差。现在企业申请商标的积极性空前高涨，里面不乏投机分子，近五年商标最高的是6.7万件，这高兴吗？也不能太高兴，里面有很多的问题。现在商标注册案的积压五年间商标局都审查不完。一件商标申请案要审查30个月，远远高于其他国家。很多商标在商标局没有审批之前，商标就完了，企业就破产了，这是一种悲哀。

有两个问题值得我们关注，第一要优化商标审查程序，现在我们过于繁琐，从确权，商标的一议、复审等，要经过两道行政程序，两道司法程序。瑞典、英国、德国都在改革。有的把法律程序简化为一审，有的在行政评审中只审查绝对理由，大量简化商标审查的程序。

第二个问题，光从程序上解决还不够，还从实体上解决抢注商标的情况。有一些公司和个人，专门以抢注商标囤积商标为业。我把商标注册以后，你想用可以，拿钱来买。由于你现在注册商标30个月，我急于要用商标，因为我的产品有订单要出口，所以你卖给我。有很多抢注、贩卖商标为业的公司和个人，这种情况下，法律可以采取拒绝注册，不能以注册作为商标权注册的唯一理由，防止囤积行为的出现。

昨天看了一个数据，非常惊人。1996年到1998年申请注册的商标现在都到期了（商标注册成功后的有效期10年，本文是2009年发表的演讲），续展率低的只有26%，高的只有33%。这说明什么问题呢？中国有的商标是短命的，和企业的生命周期一模一样。全世界企业的生命周期8到10年，中国企业只有6到7年，绝大部分商标就算是不用，到期不续展（注：商标续展是要收费的，且比注册费高很多），所以应该从程序和实体两个方面来解决你所提到的问题。

这次商标修法，我们学者寄予了很大的希望，希望改得好一点，也包括你所提的问题，在这次修法中希望能够得到体现。谢谢。

刘刚仿：感谢吴老师做了一个非常精辟理论和实践性的演讲，而且回答了大家的问题，很精彩。时间有限，我们希望吴教授经常来我们经贸大学给大家做演讲和交流。最后再次对吴教授的精彩演讲和回答表示感谢。

附：吴汉东简介

1951年1月出生，汉族，江西东乡人，教授，博士生导师。

1982年毕业于湖北财经学院法律系本科，留校任教；

1986年中南政法学院民法专业硕士研究生毕业；

1995年中国人民大学民法专业博士研究生毕业。

1996年1月至1997年3月任澳门立法会议员法律顾问。

1993年3月至2000年5月，任中南政法学院副院长、院长；

2000年5月，任中南财经政法大学校长、党委常委。学术专长：民商法、知识产权法。

参考推荐：

中华人民共和国商标法实施条例（中央政府门户网站）